周月萍 北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人，仲裁員

劉思俁 陽光時(shí)代律師事務(wù)所合伙人

內(nèi)容摘要：在國際工程項(xiàng)目中，總包商往往會通過在分包合同下設(shè)置“背靠背”條款，促使分包商遵守主合同要求，分擔(dān)轉(zhuǎn)移總包商合同風(fēng)險(xiǎn)。但實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)因“背靠背”條款不夠完善合理或不符合適用法律等原因，導(dǎo)致約定的內(nèi)容不能完全履行，乃至引發(fā)各方爭議。本文研究了國際工程市場“背靠背”條款的應(yīng)用情況和有關(guān)爭議案例，結(jié)合主要法域的法律實(shí)踐和FIDIC分包合同條件，探討了國際工程分包合同“背靠背”條款的概念和主要形式、效力和可執(zhí)行性、相關(guān)爭議解決機(jī)制和所涉爭議的多方多合同仲裁問題，并就如何合理設(shè)置“背靠背”條款以防范履行和爭議風(fēng)險(xiǎn)，以及如何利用仲裁條款、仲裁規(guī)則和相關(guān)法律統(tǒng)籌處理總分包合同的相關(guān)爭議提出了建議。

一、引言

由于國際工程項(xiàng)目具有體量大、專業(yè)多、技術(shù)復(fù)雜的特點(diǎn)，總包商往往需聘請眾多分包商進(jìn)行建設(shè)，開展相關(guān)管理協(xié)調(diào)工作，并對分包商的履約行為負(fù)責(zé)。這種總分包運(yùn)作模式可以充分發(fā)揮分包商的專業(yè)所長，但同時(shí)也增加了總包商的合同管理工作和風(fēng)險(xiǎn)。一方面，如果分包商的履約行為不符合主合同對分包工程的要求，將導(dǎo)致總包商在主合同下的違約或失權(quán)，從而產(chǎn)生額外損失；同時(shí)，如果業(yè)主拖延確認(rèn)或支付主合同下的款項(xiàng)，將導(dǎo)致總包商需要墊付或拖延支付分包合同下的相應(yīng)款項(xiàng)，乃至引發(fā)爭議和停工，影響項(xiàng)目順利推進(jìn)。

而在采用總分包模式的國際工程項(xiàng)目中，雖然主合同與各分包合同在內(nèi)容上往往緊密相關(guān)，但根據(jù)合同相對性原則（Privity of Contract），一般而言各分包商僅與總包商存在合同關(guān)系，與業(yè)主之間并不存在合同關(guān)系，也不直接受到主合同約束。因此，為避免和減輕上述風(fēng)險(xiǎn)，總包商往往希望將主合同下相關(guān)工程部分的權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任通過“合同責(zé)任鏈”（Contractual Chain）盡可能完整地傳遞給實(shí)施該工程部分的分包商，而實(shí)現(xiàn)的主要方式即為在分包合同中約定“背靠背”（Back-to-Back）條款。

實(shí)踐中，“背靠背”條款確實(shí)對避免分包合同履行偏差、減輕總包商的分包風(fēng)險(xiǎn)起到了有利作用；但也經(jīng)常因條款內(nèi)容不夠完善合理，乃至不符合適用法律規(guī)定，造成條款無法實(shí)際履行，影響工程實(shí)施乃至引發(fā)爭議案件。同時(shí)，由于國際工程涉及多個(gè)法域且多采用仲裁作為爭議解決方式，合同和法律關(guān)系較為復(fù)雜，一旦發(fā)生爭議無論在實(shí)體上還是程序上都面臨諸多問題，無形中給爭議解決帶來一定困難。本文旨在討論國際工程實(shí)踐中“背靠背”條款的設(shè)置方式與不同法域?qū)ζ湫Я涂蓤?zhí)行性的認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上探討“背靠背”語境下業(yè)主、總包商、分包商就主合同與分包合同相關(guān)爭議的解決機(jī)制。

二、“背靠背”條款的概念和主要形式

“背靠背”本身并非專業(yè)的法律術(shù)語，而是在長期的工程實(shí)踐中逐漸形成的，一種約定俗成的行業(yè)用語。其含義和性質(zhì)根據(jù)具體的工程領(lǐng)域、項(xiàng)目情況、承發(fā)包關(guān)系而有所區(qū)別，但總體來說是指將主合同的部分或全部條款引用和并入分包合同的條款，其設(shè)置方式主要有如下兩種：

概括性地引用主合同條款并將其并入分包合同

該方式的典型情形為在分包合同中概括性地約定，除明確排除適用的條款外，主合同中與分包工程有關(guān)的所有條款均應(yīng)“背靠背”地適用于分包合同。這一方式可以較為完整便利地引用主合同的內(nèi)容和要求，但由于缺乏針對性，可能導(dǎo)致部分條款實(shí)際上不能適用，在主包工程和分包工程內(nèi)容相差較大的情況下問題尤其突出。如在Brington Engineering Ltd. v. Cheerise Asia Ltd.案中，雙方概括性地約定分包合同的實(shí)施應(yīng)與其主合同條款“背靠背”?？偘虛?jù)此主張，其已就分包商的工期索賠以總包商名義在主合同下提起但被拒絕，因此分包商無權(quán)在分包合同下獲得該索賠；而分包商則不同意總包商的意見，并主張?jiān)撍髻r應(yīng)單獨(dú)進(jìn)行考慮。法官首先引用了WH-SCGJV Ltd. v. HongKong Construction（Holdings）Ltd.案的判決，指出“背靠背”這一表述過于寬泛，既非法律也非技術(shù)術(shù)語，在雙方不能達(dá)成一致的情況下，其含義應(yīng)根據(jù)具體情境解釋。法官隨后對分包合同進(jìn)行了審查，認(rèn)為盡管主合同下的認(rèn)定可作為有關(guān)證據(jù)，但不能用于決定分包合同下的認(rèn)定結(jié)果，總包商有義務(wù)對該索賠單獨(dú)進(jìn)行評估。特別是就工期索賠而言，主合同工期可能因其他原因發(fā)生延誤并進(jìn)而導(dǎo)致分包合同延誤，但此時(shí)分包商的工期索賠并不能在主合同下“背靠背”地進(jìn)行索賠，而只能由總包商基于該其他原因提起索賠，如果以此為由拒絕分包商的索賠將對其明顯不公。

為特定的分包合同單獨(dú)起草具體條款

該方式的典型情形為總包商基于特定分包工程的需求，單獨(dú)起草分包合同，并放入適用于該分包工程的、經(jīng)調(diào)整的主合同相應(yīng)條款，此類條款可能涉及質(zhì)量、工期、價(jià)款、索賠、保函、保險(xiǎn)、文件提供等各類權(quán)利義務(wù)的“背靠背”。這一方式較為靈活和有針對性，總包商可根據(jù)項(xiàng)目需求與分包商自主協(xié)商條款，包括設(shè)定比主合同更嚴(yán)格的要求；但這一方式對合同編制起草的要求也較高，容易發(fā)生沖突或遺漏。如在Smith and Montgomery v. Johnson Bros Co Ltd.案中，總分包合同對于暫停施工的索賠約定不同，前者約定總包商僅有權(quán)索賠工期，而后者則約定分包商有權(quán)同時(shí)索賠工期和費(fèi)用。這導(dǎo)致業(yè)主暫停施工時(shí)，總包商雖可以進(jìn)行“背靠背”的工期索賠，但對于分包商的費(fèi)用索賠卻無法向業(yè)主主張。而在Symbion Power LLC v. VencoImtiaz Construction Company案中，則是總分包合同的支付條件約定不同，前者包含了發(fā)包方有權(quán)否認(rèn)發(fā)票合理性的內(nèi)容，而后者沒有此內(nèi)容，導(dǎo)致總包商在主合同下的請款因合理性原因被拒絕，在分包合同下卻仍需向分包商進(jìn)行支付。

上述兩種方式各有優(yōu)劣，實(shí)踐中往往采用兩種方式的結(jié)合，先根據(jù)主合同選取與之配套的分包合同，加入有針對性的內(nèi)容后，再以概括性約定進(jìn)行兜底。以被國際工程市場廣泛認(rèn)可的FIDIC組織《施工分包合同條件》（2011年第1版）以及《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)-建造分包合同條件》（2019年第1版）（合稱“FIDIC分包合同條件”）為例，其“背靠背”條款的設(shè)置便采用了結(jié)合的方式。一方面，就概括性的主合同權(quán)利義務(wù)引用而言，F(xiàn)IDIC分包合同條件第2.1款【分包商對主合同的了解】、第2.2款)遵守主合同】約定，分包商應(yīng)視為已經(jīng)全面了解了主合同的相關(guān)規(guī)定，除了另行列出的主合同特定條款外，應(yīng)履行主合同規(guī)定的總包商關(guān)于分包工程的所有義務(wù)，以避免其行為或疏漏導(dǎo)致總包商違反主合同規(guī)定的任何義務(wù)，否則應(yīng)賠償總包商因此導(dǎo)致的損失。另一方面，就具體條款的起草而言，F(xiàn)IDIC分包合同條件第2.5款【主合同文件】、第8.6款【由總包商暫停分包工程】、第9.2款【主合同的竣工檢驗(yàn)】、第11.1款【分包工程接收后分包商的義務(wù)】、第11.3款【履約證書】、第18.1款【分包商的投保義務(wù)】等均明確引用并約定適用主合同的相關(guān)條款。除此之外，合同中與驗(yàn)收、接收、支付、索賠等事項(xiàng)相關(guān)的一些條款雖沒有明確提及適用主合同，其內(nèi)容也是在考慮到主合同下相應(yīng)義務(wù)要求的基礎(chǔ)上經(jīng)調(diào)整后設(shè)置的。

三、“背靠背”條款的效力和可執(zhí)行性

需要注意的是，盡管總包商可以利用其優(yōu)勢地位設(shè)置對自身有利的“背靠背”條款，但如果此類條款將總包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不合理地轉(zhuǎn)移給了既不能預(yù)測又無法控制主合同風(fēng)險(xiǎn)的分包商，在很多法域都可能因缺乏公平合理性，面臨被認(rèn)定為不具備法律效力或?qū)嶋H上無法執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，其中以支付的“背靠背”條款的風(fēng)險(xiǎn)最為突出。此類條款是指以業(yè)主對相應(yīng)價(jià)款的支付或簽認(rèn)作為分包合同下付款的前提條件，包括“Pay-if-paid”“Pay-when-paid”“Pay-when-certified”等多種表現(xiàn)形式，分別以業(yè)主進(jìn)行付款、收到業(yè)主付款后的合理時(shí)間、以及業(yè)主或工程師簽認(rèn)相關(guān)款項(xiàng)等作為支付前提條件，其效力和可執(zhí)行性也有所不同。

（一）英國法對“背靠背”條款的認(rèn)定

根據(jù)英國1996年住宅許可、建造和重建法（Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996）第113條“禁止附條件支付條款”，在施工合同中，規(guī)定向一方支付價(jià)款是以從第三人收到付款為條件的條款即“Pay-if-paid”條款是無效的，除非在該合同項(xiàng)下附有支付價(jià)款條件的第三人或任何其他人破產(chǎn)。而在Durabella Ltd. v. J.Jarvis & Sons Ltd.案中，法官也指出，對于有效的“Pay-when-paid”條款，總包商默示地承諾將采取一切可行的措施得到付款，如果業(yè)主不能付款的原因是由于總包商自身違反合同或者違約導(dǎo)致的，則總包商不能依據(jù)該條款對抗分包商的付款主張。

（二）美國法對“背靠背”條款的認(rèn)定

在美國，雖然大部分州都認(rèn)可“pay-when-paid”條款，但在部分州的法律下，“pay-if-paid”條款可能因?yàn)閾p害公共政策而無效。例如，在紐約州的West-Fair Elect. Contr. v. Aetna Cas. & Sur. Co.案中，法官就認(rèn)為附條件支付條款即“pay-if-paid”條款把業(yè)主無力支付的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給無法控制業(yè)主破產(chǎn)的分包商是不公平的，違反了公共政策，因而無效；如果該等支付條款只是設(shè)置了支付時(shí)間即為“pay-when-paid”條款的，則為有效。

（三）沙里亞法對“背靠背”條款的認(rèn)定

對于適用沙里亞法（Sharia Law）的中東國家如阿聯(lián)酋，“背靠背”支付條款總體是有效的，但可能因不符合法律默示規(guī)定而無法執(zhí)行。在一個(gè)阿聯(lián)酋的案例中，分包合同中約定總包商應(yīng)在收到業(yè)主付款后7-14日內(nèi)支付分包商。但項(xiàng)目因業(yè)主資金問題發(fā)生長期停工，在分包商向總包商請款時(shí)，總包商以未收到業(yè)主付款為由拒絕支付，雙方遂發(fā)生爭議。法官認(rèn)可了該“背靠背”支付條款的總體效力，但認(rèn)為分包合同由于長期停工已不可能履行，分包商可根據(jù)《阿聯(lián)酋民法典》第894條主張分包合同終止，在此情況下不再適用該“背靠背”支付條款，因此總包商仍應(yīng)向分包商支付已完分包工程對應(yīng)的款項(xiàng)。

（四）中國法對“背靠背”條款的認(rèn)定

在我國目前的司法實(shí)踐中，雖然傾向于認(rèn)為“背靠背”條款約定有效，但總包商仍應(yīng)證明不存在拖延請款等以不作為形式阻止支付條件成就的情況，否則法院可以認(rèn)定支付條件視為已成就，總包商仍應(yīng)向分包商支付工程款。在此類案件中，法院往往會認(rèn)為，盡管雙方在分包合同中約定以業(yè)主支付工程款作為向分包商支付工程款的前提，但總包商也應(yīng)證明不存在因自身原因造成發(fā)包人付款條件未成就的情形，并且在付款條件已成就的情況下已積極向發(fā)包人主張權(quán)利。此外，根據(jù)代位權(quán)的有關(guān)規(guī)定以及相關(guān)司法解釋，如果總包商怠于向業(yè)主行使到期債權(quán)，對分包商造成損害的，分包商還可以自己的名義代位行使總包商對業(yè)主的債權(quán)。

綜上而言，分包合同“背靠背”的有效性和可執(zhí)行性往往需以其合理性和合法性為前提，還可能以總包商履行相應(yīng)義務(wù)為條件。而過于嚴(yán)苛的“背靠背”條件一方面不利于與分包商的關(guān)系和項(xiàng)目的順利實(shí)施，另一方面這些條款可能實(shí)際上并無效力或可執(zhí)行性，不僅難以在分包合同履行過程中嚴(yán)格遵守，發(fā)生爭議后也很可能不能得到裁判機(jī)構(gòu)的支持。

四、“背靠背”爭議解決機(jī)制的設(shè)置

對于存在大量和多層級分包合同的國際工程項(xiàng)目而言，其合同體系往往十分復(fù)雜，總分包合同的簽訂主體、適用法律、爭議解決方式可能均不相同。在此情形下，相關(guān)爭議將在不同的法律體系和爭議解決機(jī)制下分別進(jìn)行處理，從而可能導(dǎo)致程序重復(fù)拖沓，乃至認(rèn)定的矛盾沖突。而我國企業(yè)很多是以總包商的角色承接國際工程，作為連接業(yè)主和分包商的合同責(zé)任鏈中間方，受到的不利影響最為突出。為高效合理解決相關(guān)爭議，特別需要考慮如何在總分包合同之間統(tǒng)籌設(shè)置“背靠背”爭議解決機(jī)制。

（一）多級爭議解決機(jī)制的協(xié)調(diào)設(shè)置

國際工程項(xiàng)目具有投資體量大、建設(shè)時(shí)間長、技術(shù)難度高等特點(diǎn)，實(shí)施過程中各方之間發(fā)生爭議往往在所難免。如果一發(fā)生爭議就直接進(jìn)入仲裁或訴訟，將對整個(gè)工程實(shí)施產(chǎn)生不利影響，甚至導(dǎo)致停工和雙方重大損失。因此，各方往往會設(shè)置提起仲裁或訴訟前的多級爭議解決機(jī)制，例如友好協(xié)商、工程師決定、裁決人裁定等，以有效化解爭議，節(jié)省時(shí)間費(fèi)用，維持友好合作關(guān)系。但在總分包模式下，分包合同和主合同的多級爭議解決機(jī)制如何“背靠背”地協(xié)調(diào)設(shè)置，在實(shí)踐中仍然存在一定風(fēng)險(xiǎn)與爭議。

如在Dawnus Construction Holdings v. Amey LG Ltd.案中，主合同約定任何爭議事項(xiàng)必須經(jīng)裁決人（Adjudicator）決定，對決定不滿的一方需在四周內(nèi)發(fā)出通知，才能就此提起訴訟；而分包合同并無此約定，但在序言中約定主合同的條款應(yīng)適用于分包合同。基于上述約定，總包商認(rèn)為，由于分包商未根據(jù)主合同要求及時(shí)發(fā)出不滿通知，其無權(quán)就已經(jīng)裁決人決定的爭議事項(xiàng)提起訴訟；而分包商則認(rèn)為主合同要求不適用，應(yīng)以分包合同的明確約定為準(zhǔn)。最終法院認(rèn)為，主合同爭議解決條款已通過序言中的“背靠背”條款包含并適用于分包合同，因此分包商因未及時(shí)發(fā)出不滿通知而無權(quán)提起訴訟。

而在ImtechInviron Ltd. v. Loppingdale Plant Ltd.案中，分包商向法院請求執(zhí)行裁決人（Adjudicator）已做出的總包商需支付進(jìn)度款的裁決。但總包商認(rèn)為，該裁決人并未根據(jù)主合同約定以及分包合同的“背靠背”條款在特定范圍內(nèi)指定，因此其無權(quán)裁決分包合同下的爭議。分包商則認(rèn)為，分包合同中明確約定應(yīng)遵守的主合同義務(wù)并不包括裁決程序，因而主合同下對裁決程序的要求不適用于分包合同。最終法院認(rèn)為，根據(jù)分包合同上下文不能明顯看出分包合同包含了主合同的裁決條款，因此裁決人的裁決有效并應(yīng)予執(zhí)行。

最后，在WH-SCG JV Ltd. v. HongKong Construction（Holdings）Ltd.案中，分包合同使用了“背靠背”條款進(jìn)行概述性約定，而由于主合同中存在仲裁條款，總包商據(jù)此主張分包合同也存在有效的仲裁條款。法官則認(rèn)為“背靠背”的表述過于寬泛，它可能意味著分包商承擔(dān)了總包商在主合項(xiàng)下的責(zé)任和義務(wù)，但由于仲裁不能理解為主合同項(xiàng)下的某種“責(zé)任”或“義務(wù)”，而只是一種解決主合同糾紛的途徑，因此不能得出分包商通過“背靠背”條款承擔(dān)了總包商在主合項(xiàng)下進(jìn)行仲裁的“責(zé)任”或“義務(wù)”的結(jié)論。據(jù)此法院認(rèn)定主合同仲裁條款不能突破合同的相對性，總包商無權(quán)依據(jù)分包合同向分包商提起仲裁。

由上述案例可以看到，對于分包合同中概括性約定“背靠背”適用主合同多級爭端解決條款的效力，目前尚存在一定不確定性。因此，如希望在分包合同中適用主合同的多級爭議解決機(jī)制，進(jìn)行詳細(xì)、明確的約定是較為保險(xiǎn)的選擇。以FIDIC分包合同條件為例，其所設(shè)置的多級爭議解決機(jī)制就在管轄法律、DAB（爭議裁決委員會）、友好協(xié)商和仲裁等多個(gè)方面都考慮到了與主合同的銜接：

1、第1.8款【分包合同法律和語言】約定，分包合同的管轄法律、主導(dǎo)語言和交流語言應(yīng)與主合同一致。此約定使得未來處理相關(guān)爭議時(shí)，分包合同和主合同可適用同一法律體系和語言；

2、第20.1款【通知】約定，如果主合同要求承包商向工程師或業(yè)主提供任何通知或其他信息，或者保持同期記錄，則分包商也應(yīng)以書面形式及時(shí)向總包商提供上述類似材料。此約定確?？偘叹头职贤碌南嚓P(guān)索賠在主合同下向業(yè)主進(jìn)行“背靠背”索賠時(shí)，能按約履行通知提交和同期記錄保持義務(wù)；

3、第20.2款【分包商的索賠】約定，如果分包商認(rèn)為自己有權(quán)根據(jù)分包合同進(jìn)行工期或費(fèi)用索賠，則應(yīng)適用主合同第20.1款的規(guī)定，但是分包商應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件后的21天內(nèi)發(fā)出索賠通知，并在35天內(nèi)提交詳細(xì)索賠報(bào)告。該期限相比主合同下適用于總包商的期限縮短了7天，以為總包商收到分包合同下的索賠后根據(jù)主合同提起索賠留出處理的時(shí)間；

4、第20.4款【分包合同的爭議】約定，如果雙方在分包合同下的爭議同時(shí)也是主合同下的爭議，總包商應(yīng)對分包商進(jìn)行告知，并在爭議通知發(fā)出后28天內(nèi)將該爭議提交給主合同DAB，在112天即主合同DAB作出決定的期限屆滿后，雙方才可將該爭議提交分包合同DAB。因此，雖然主合同DAB的決定對分包合同DAB沒有直接約束力，基于先主合同、后分包合同的處理機(jī)制，分包合同DAB在做出決定時(shí)仍會參考在先的主合同DAB決定；

5、第20.7款【分包合同的仲裁】約定，對于分包合同下無法通過DAB或友好協(xié)商解決的爭議，應(yīng)按照與主合同一致的國際商會（ICC）的仲裁規(guī)則解決；并且主合同第20.6款【仲裁】也應(yīng)適用于分包合同爭議。

（二）多方多合同仲裁問題

國際工程多采用仲裁作為爭議解決方式，而仲裁管轄權(quán)來源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，這就使得仲裁庭難以像法院那樣，在各方?jīng)]有協(xié)議的情況下依職權(quán)合并審理案件或追加當(dāng)事人。因此，雖然總分包合同下的“背靠背”爭議首先可通過上述協(xié)調(diào)設(shè)置的多級爭議解決機(jī)制嘗試一同解決，但一旦進(jìn)入仲裁，仍然會因?qū)儆诓煌?dāng)事人在不同合同下的爭議而需在不同的仲裁程序中解決，例如上述FIDIC合同的仲裁條款下便存在這樣的情形。對此，實(shí)踐中可主要通過如下幾種途徑，將總分包合同的仲裁機(jī)制進(jìn)行連接：

1.合并仲裁

合并仲裁（Consolidation of Arbitration）是指將兩個(gè)或更多的訴請?jiān)诎邢嚓P(guān)方和爭議的同一仲裁程序中解決的程序性機(jī)制。通過合并仲裁，可以將業(yè)主、總包商、分包商之間的爭議在一個(gè)仲裁程序中合并處理，可明顯節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用，實(shí)現(xiàn)多方主體之間溝通，避免裁決結(jié)果的矛盾沖突。在國際仲裁現(xiàn)有的法律框架下，實(shí)現(xiàn)合并仲裁主要有以下幾個(gè)途徑：

（1）根據(jù)仲裁協(xié)議實(shí)現(xiàn)合并仲裁

由于仲裁管轄權(quán)來源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，總分包合同所涉爭議的合并仲裁主要受限于合同相對性原則。因此，較為理想的選擇是通過當(dāng)事人意思自治的方式，由各方簽訂獨(dú)立的仲裁協(xié)議，或者在總分包合同中包含相同的仲裁條款，以明確各方同意對總分包合同下的相關(guān)爭議合并仲裁。就具體內(nèi)容而言，此類條款一般會先就可合并仲裁的“相關(guān)爭議”情形進(jìn)行定義，再約定發(fā)生此類爭議時(shí)各方同意合并在同一仲裁程序中解決，以及合并仲裁的具體機(jī)制。但需要注意的是，這一途徑對于仲裁條款的起草也有一定要求，實(shí)踐中因條款約定不明或機(jī)制設(shè)置不當(dāng)，導(dǎo)致當(dāng)事人就能否合并仲裁發(fā)生爭議的情況也時(shí)有發(fā)生。

如在Lafarge Redland Aggregates Ltd. v. Shephard Hill Civil Engineering Ltd.案中，總分包合同均約定如有爭議應(yīng)適用ICE仲裁程序（1983）解決。其中分包合同進(jìn)一步約定，如分包合同爭議與主合同有關(guān)，則總包商有權(quán)要求將該爭議與主合同爭議共同處理。后分包商擬就分包合同爭議提起仲裁并通知了總包商，但總包商引用上述約定，提出該爭議應(yīng)與主合同爭議共同處理，單獨(dú)提起仲裁的條件尚不成熟。之后總包商遲遲未能提起主合同下的仲裁，并以此為由拒絕就該爭議與分包商進(jìn)入仲裁程序，分包商不得已提起訴訟。法院認(rèn)為，即使將主合同爭議的仲裁設(shè)為分包合同仲裁條件，總包商也應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)完成相關(guān)程序，而不應(yīng)也無權(quán)以解決主合同爭議為由拖延分包合同爭議的解決，因此分包商可直接就該爭議提起仲裁，而無需再遵守并入主合同爭議共同處理的義務(wù)。

（2）依據(jù)仲裁規(guī)則實(shí)現(xiàn)合并仲裁

如果當(dāng)事人所選擇的仲裁規(guī)則允許合并仲裁，那么當(dāng)事人對該仲裁規(guī)制的選擇可以被視為一種對合并仲裁的“默示同意”。目前很多仲裁機(jī)構(gòu)也注意到了此類復(fù)雜合同關(guān)系下仲裁案件的合并問題，但總體來說，出于對當(dāng)事人意思自治原則的尊重，案件的合并仍需以當(dāng)事人的請求或同意為原則。如國際商會（ICC）仲裁規(guī)則第10條規(guī)定，在各仲裁請求是依據(jù)多份仲裁協(xié)議提出的情形下，如各仲裁案當(dāng)事人相同且各爭議所涉及的法律關(guān)系相同，且仲裁院認(rèn)為各仲裁協(xié)議彼此相容，那么經(jīng)一方當(dāng)事人請求，仲裁院可將仲裁規(guī)則項(xiàng)下未決的多項(xiàng)仲裁案合并仲裁；又如新加坡國際仲裁中心（SIAC）仲裁規(guī)則第8條規(guī)定，如多個(gè)仲裁協(xié)議相容，且爭議由相同法律關(guān)系產(chǎn)生、產(chǎn)生爭議的多個(gè)合同系主從關(guān)系或爭議由同一或一系列交易產(chǎn)生，則在仲裁庭組成之前，一方當(dāng)事人可申請合并仲裁；又如上海國際仲裁中心（SHIAC）仲裁規(guī)則第30條規(guī)定，仲裁標(biāo)的為同一種類或有關(guān)聯(lián)的兩個(gè)或兩個(gè)以上的案件，且仲裁庭組成人員相同的，經(jīng)當(dāng)事人同意仲裁庭可以決定合并審理，但原則上應(yīng)就合并的仲裁案件分別作出裁決。

需要注意的是，在當(dāng)前實(shí)踐中，通過適用仲裁規(guī)則進(jìn)行合并的前提條件是，總分包合同的仲裁條款應(yīng)至少選擇了相同的仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁規(guī)則，才可能依據(jù)仲裁規(guī)則對這兩個(gè)爭議進(jìn)行合并。但目前國際上也出現(xiàn)了對于跨仲裁機(jī)構(gòu)合并仲裁案件的構(gòu)想，如新加坡國際仲裁中心提出了一項(xiàng)建議，即各個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)可以出臺“跨機(jī)構(gòu)合并案件”的規(guī)則，使得不同仲裁機(jī)構(gòu)之間也可以實(shí)現(xiàn)仲裁的合并。

（3）根據(jù)法律規(guī)定實(shí)現(xiàn)合并仲裁

在少數(shù)國家中，法律允許在有法院命令的特定情況下，可以強(qiáng)制合并多個(gè)仲裁案件。如荷蘭的1986年仲裁法即規(guī)定法院可以強(qiáng)制合并多個(gè)仲裁；又如中國香港的仲裁條例附表2規(guī)定，如在多個(gè)仲裁中“有產(chǎn)生共同的法律或事實(shí)問題，或在該等仲裁程序中申索的濟(jì)助的權(quán)利，均是關(guān)于同一宗或同一系列的交易，或均是在同一宗或同一系列的交易中產(chǎn)生的”，則原訟法庭可應(yīng)該等仲裁程序任何一方的申請命令“將該等仲裁程序按它認(rèn)為公正的條款，合并處理；或該等仲裁程序同時(shí)聆訊，或以一項(xiàng)緊接另一項(xiàng)的方式聆訊?！比欢?，采用此類法律規(guī)定的國家極為少數(shù)，且實(shí)踐中只有法院可以命令進(jìn)行強(qiáng)制合并，因此當(dāng)事人還需在當(dāng)?shù)胤ㄔ哼M(jìn)行訴訟，從而產(chǎn)生額外的費(fèi)用，并會進(jìn)一步拖延仲裁程序的時(shí)間。

2.合并仲裁以外的替代性選擇

在國際工程項(xiàng)目中，由于業(yè)主和總包商往往來自不同國家，出于自身利益考慮，總分包合同分別適用業(yè)主和總包商所在國法律和仲裁規(guī)則的情況大量存在，從而難以根據(jù)合同約定或法律規(guī)定進(jìn)行合并仲裁。在此情形下，可以考慮通過其他機(jī)制，如要求相關(guān)方作為第三方加入仲裁程序，總分包合同爭議盡量委任相同的仲裁員，約定分包合同爭議應(yīng)“背靠背”地以相關(guān)主合同爭議處理結(jié)果為準(zhǔn)等方式，以避免和減少總分包合同爭議仲裁結(jié)果發(fā)生沖突的風(fēng)險(xiǎn)。

但在一些情況下，或者由于簽訂合同時(shí)未進(jìn)行爭議解決機(jī)制的統(tǒng)籌策劃，或者由于法律和項(xiàng)目情況限制等原因，最終各方并沒有就合并仲裁或其他仲裁程序協(xié)調(diào)的內(nèi)容進(jìn)行任何約定，此時(shí)總分包合同下的爭議很可能將在完全獨(dú)立的仲裁程序中進(jìn)行。在此情形下，仍可根據(jù)具體所處法域，考慮通過以下路徑協(xié)調(diào)相關(guān)爭議解決的先后順序，以降低仲裁結(jié)果出現(xiàn)沖突的風(fēng)險(xiǎn)：

（1）要求中止仲裁程序以等待相關(guān)仲裁案件結(jié)果

在一些國家的司法實(shí)踐中，如果仲裁程序存在需要依賴另一仲裁案件結(jié)果的情形，當(dāng)事人可以向法院申請中止仲裁。例如中國香港的仲裁條例附表2《可以明文選擇或自動(dòng)適用的條文》規(guī)定，在多個(gè)關(guān)聯(lián)的仲裁中，原訟法庭可應(yīng)該等仲裁程序任何一方的申請，“命令擱置任何該等仲裁程序，直至任何其余仲裁程序獲裁定為止”。在美國，當(dāng)事人可以通過向法院提起中止動(dòng)議（motion to stay）或者申請臨時(shí)禁令（temporary injunction）的方式，來讓法院作出決定中止本仲裁程序，但動(dòng)議人或者申請人需要證明，繼續(xù)進(jìn)行本仲裁程序會導(dǎo)致時(shí)間與資源的浪費(fèi)，以及可能會導(dǎo)致沖突的仲裁結(jié)果。

如在一起紐約聯(lián)邦法院的案例中，因位于新加坡的工程發(fā)生停工，總包商和業(yè)主在新加坡進(jìn)行了仲裁。分包商隨后在美國以總包商為對象提起了仲裁，總包商則向美國法院提起中止動(dòng)議，要求法院中止分包商和總包商之間的美國仲裁，以等待總包商和業(yè)主之間的新加坡仲裁結(jié)果。法院認(rèn)為，如果繼續(xù)在美國的仲裁，將會對在新加坡的仲裁造成破壞性的影響，且新加坡仲裁的爭議解決可以有效限縮在美國仲裁中的爭議，因此支持了總包商要求中止美國仲裁的動(dòng)議。

（2）要求將在先仲裁案件結(jié)果作為審理后續(xù)仲裁案件的依據(jù)

在總分包合同的相關(guān)爭議通過不同仲裁程序處理的情況下，如其中某份合同下的爭議先取得了仲裁結(jié)果，則當(dāng)事人可考慮要求將該結(jié)果作為后續(xù)仲裁案件的依據(jù)。然而，該主張?jiān)诤畏N程度上能被認(rèn)可，仍存在一定的不確定性。

以我國為例，雖然最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10條規(guī)定“已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)”為免證事實(shí)，但此規(guī)定頒布后引起了較大爭議，反對者認(rèn)為仲裁庭事實(shí)認(rèn)定不需要遵循嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，認(rèn)定可靠性不足，不宜作為免證事實(shí)。為此，最高院在2019年底對該規(guī)定進(jìn)行了修訂，將仲裁裁決確認(rèn)事實(shí)的反證標(biāo)準(zhǔn)由與人民法院生效判決相同的公文書證標(biāo)準(zhǔn)降低為私文書證標(biāo)準(zhǔn)。即使如此，這一規(guī)定也只適用于民事訴訟程序，能否適用于仲裁程序尚存在不確定性，可能根據(jù)仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則和仲裁員的不同而存在變數(shù)。除此之外，在國際工程中，各方之間的仲裁往往在不同國家進(jìn)行，還會涉及外國仲裁裁決在我國使用的問題。首先，從作為域外證據(jù)的角度而言，需要經(jīng)過繁瑣的公證、認(rèn)證、翻譯等手續(xù)；此外，外國仲裁裁決是否需經(jīng)過國內(nèi)法院承認(rèn)后，才能成為生效裁決并進(jìn)一步作為免證事實(shí)使用也有一定爭議。

而在國際仲裁中，可根據(jù)“附隨性禁反言”（Collateral Estoppel）原則，在后續(xù)仲裁中主張?jiān)谙戎俨弥幸汛_認(rèn)的事項(xiàng)（如對合約條文的解釋、對事實(shí)的認(rèn)定和法律后果等）仍有約束力，不能重新爭議并試圖否定。但需要注意的是，該原則的適用對于所查明事項(xiàng)的同一性具有較高的要求，同時(shí)實(shí)際操作中還可能受到仲裁機(jī)密性的限制。如在Symbion Power LLC v. VencoImtiaz Construction Company案中，總包商主張，根據(jù)“附隨性禁反言”原則，分包商針對總包商提起的在后仲裁應(yīng)遵照總包商針對業(yè)主提起的在先仲裁結(jié)果，由于總包商就分包商款項(xiàng)向業(yè)主請求支付的主張已被在先仲裁否決，在后仲裁不應(yīng)支持分包商就同一款項(xiàng)要求支付的主張，并就此提起上訴。而法院認(rèn)為，由于總分包合同下的支付條件有所不同，在后仲裁與在先仲裁中解決的爭議屬于不同的合同、不同的事實(shí)以及不同的工作范圍，不能適用“附隨性禁反言”，故駁回了總包商的上訴。

五、結(jié)語

國際工程項(xiàng)目具有投資規(guī)模大、專業(yè)技術(shù)復(fù)雜的特點(diǎn)，因此往往涉及多專業(yè)、多層級的分包安排，而“背靠背”條款可以較為便利地實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)在此類復(fù)雜合同鏈關(guān)系中的傳遞，在國際工程中被廣泛使用。與此同時(shí)，“背靠背”條款在履行過程中引起爭議的情況也時(shí)有發(fā)生，而此類爭議因所涉合同和法律關(guān)系較為復(fù)雜，還可能涉及多個(gè)法域和仲裁機(jī)構(gòu)，爭議解決的難度也往往較高。從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防角度來說，為避免和減少此類爭議，在簽訂分包合同時(shí)就需根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況和分包工程特點(diǎn)，公平合理、詳盡合法地確定“背靠背”條款，僅僅概括性地要求分包商承擔(dān)全部責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，通常難以完全履行甚至可能導(dǎo)致更多爭議。

同時(shí)，在“背靠背”語境下，由于各方權(quán)利義務(wù)的緊密關(guān)聯(lián)性，在總分包合同之間統(tǒng)籌設(shè)置一致或相連接的爭議解決機(jī)制尤為重要。對此，一方面可參考FIDIC分包合同條件，統(tǒng)籌設(shè)置總分包合同相關(guān)爭議的多級爭議解決機(jī)制，盡量以友好的方式解決爭議，以繼續(xù)推進(jìn)實(shí)施工程項(xiàng)目。另一方面，可在總分包合同中明確約定合并仲裁條款，如不可避免進(jìn)入仲裁程序的，當(dāng)事人也可通過合同約定、仲裁規(guī)則或適用法律實(shí)現(xiàn)合并仲裁，防止矛盾裁決的出現(xiàn)，節(jié)約程序上的時(shí)間和費(fèi)用。在無法實(shí)現(xiàn)合并仲裁的情形下，也可以嘗試采用替代性方式，協(xié)調(diào)相關(guān)爭議解決的先后順序，以降低仲裁結(jié)果出現(xiàn)沖突的風(fēng)險(xiǎn)。

來源：《上海法學(xué)研究》集刊2022年第2卷（上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會卷）